Hukuk

Maliye Okulu mezunlarının "hukuk" alanında çeşitli gazete ve dergiler ile internet sitelerinde yayımlanan makaleleri.

Mezunlarımızın erişemediğimiz güncel hukuk konularındaki makalelerinden haberdar iseniz, lütfen Bu e-posta adresini spambotlara karşı korumak için JavaScript desteğini açmalısınız adresine bilgi veriniz.

tanereraslan




Taner ERASLAN

İç Denetçi (E)

1. Giriş

Tebligat sözcük anlamı bildirim, haber verme anlamına gelen tebliğ kelimesinin çoğulu olup, hukuki bir işlemin, ilgili kimsenin bilgisine sunulması için yetkili makamın, yasa ve usulüne uygun bir biçimde yazı ile veya ilan yoluyla yaptığı bildirim işlemidir[1]. Usule ilişkin işlemlerin geçerli olması veya hukuki sonuçlarını doğurabilmesi için muhataba bildirim yapılması ve bu bildirimin Kanun’da öngörülen usullerle belgelenmesi gerekir. Mesela, ödeme emrindeki itiraz süresinin işlemeye başlaması için, ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmiş olması gerekir[2].

Anayasamızın 36.maddesiyle güvence altına alınan adil yargılanma hakkının hayata geçirilmesi, tebligat işlemlerinin eksiksiz yapılmasını gerektirmektedir. Bunun nedeni, adil yargılanma hakkının bir unsuru olan hukukî dinlenilme hakkı, hak sahiplerinin hukukî bir prosedürde (dava, icra takibi veya çekişmesiz yargı işi vb.), tarafların prosedür hakkında bilgi sahibi olmalarını gerektirir. Bu gereklilik tebligatla sağlanır. Bu bağlamda tebligat, hukukî dinlenilme hakkının gerçekleştirilmesini temin eder[3]. Hak arama süreci tebligat ile başlar ve tebligat ile sona erer. Ayrıca, tebligatın kısa sürede yapılması, yargılamanın makul sürede tamamlanmasını sağlar[4]. Ülkemizde, yargılama sürelerinin uzun olmasının temel sebeplerinden biri tebligat işlemlerinin kısa süre tamamlanamamasıdır. Tebligat giderleri de yargılamada önemli gider kalemlerindendir. Tebligat, usul ekonomisi ilkesi (AY. m. 141, son) ile de yakın ilişki içerisindedir.[5]

Ülkemizde tebligata ilişkin temel kanun 7201 sayılı Tebligat Kanunu’dur. Diğer taraftan, vergi işlemlerinde ise 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun, 93 ila 109. maddeleri arasında oldukça ayrıntılı hükümler yer almaktadır. Tebligat Kanunu’nun 51. maddesinde belirtildiği üzere; mali tebliğle ilgili 213 sayılı Vergi Usul Kanununda hüküm bulunmayan hallerde genel kanun niteliğindeki 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun hükümleri uygulanmaktadır.

Yargının hızlandırılmasına yönelik çalışmalar çerçevesinde kabul edilen 6099 sayılı Kanun[6] ile tebligat mevzuatına ilişkin önemli değişikler yapılmıştır. Sonrasında Tebligat Kanununun 60 ıncı maddesine dayanılarak, Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik[7] yayımlanmıştır.

Diğer taraftan, 6099 sayılı Kanun sonrasında, Tebligat Tüzüğünün Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Tüzük[8] yayımlanmıştır.

Bu çalışmamızda, memur vasıtasıyla yapılan tebligat işlemlerini, 6099 sayılı Kanun sonrasında getirilen yeni sistem kapsamında tartışarak, bu süreçte, zabıta personelinin tebligat işlemlerinde görevlendirilip görevlendirilemeyeceği konusunda değerlendirmelere yer verilecektir.

2. 6099 sayılı Kanun’un, Tebligat Mevzuatı Açısında Getirdiği Yenilikler

TBMM tarafından, 11/01/2011 yılında kabul edilen 6099 sayılı Tebligat Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile aşağıdaki yenilikler ve değişiklikler getirilmiştir[9]:

Tebligat Kanunu’nun 1. maddesinde geçen “bilcümle tebligat” ifadesini yerini “elektronik ortam da dâhil tüm tebligat” ifadesi almıştır. Dolayısıyla, bu yeni tebligat usulünün temeli oluşturulmuştur.
Bilinen adreste tebligat yapılması konusunda değişiklik yapılmıştır. Bilinen en son adresin, tebligata elverişli olmaması durumunda, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’na göre belirlenen adrese dayalı kayıt sisteminde gözüken yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilmesine ve tebligatın buraya yapılmasına karar verilmiştir.
Vekile ve kanuni mümessile yapılan tebliğe ilişkin yeni düzenleme yapılmış ve “avukat tarafından takip edilen işlerde, avukatın bürosunda yapılacak tebligatlar, resmi çalışma gün ve saatleri içinde yapılır” hükmü getirilmiştir.
Tebliğ imkânsızlığı ve tebellüğden imtinaya ilişkin; “Gösterilen adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırır. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.” Hükmü getirilmiştir.
Tebligat mazbatasına ilişkin değişiklik yapılarak, tebliğ mazbatasında “adreste bulunmama sebebinin” de mazbatada yer alması gerektiği ifade edilmiştir.
Siyasi temsilcilik aracılığıyla yabancı ülkedeki Türk vatandaşlarına yapılan tebligata ilişkin yapılan düzenleme ile yargısal merciiler tarafından çıkarılacak tebligatta, tebliğ evrakı doğrudan o yerdeki Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğu’na gönderilebilir. Bu düzenleme ile Türk vatandaşları bakımından, Adalet Bakanlığı’nın aracı olmadan, doğrudan ilgili temsilciliğe tebligatın gönderilmesi usulü kabul edilmiştir.
Elektronik ilan getirilmiştir.
Adres değiştirilmesinin bildirilmesi mecburiyetine ilişkin maddede yapılan değişiklik uyarınca adresini değiştiren kimse yenisini bildirmediği ve adres kayıt sisteminde yerleşim yeri adresi de tespit edilemediği takdirde, tebliğ olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır.
Celse esnasında veya kalemde tebligat yapılmasına ilişkin değişiklik ile celse esnasında veya kalemde, soruşturmaya, davaya ya da takibe ait evrakın, taraflara, ilgili üçüncü kişilere, katılana veya vekillerine tutanağa geçirilmek suretiyle veya imza karşılığında, tebliğ konusu belirtilerek tevdii, tebliğ hükmündedir.
Tapu idarelerince yapılacak tebligata ilişkin maddede yapılan değişiklik ile tapuda kayıtlı taşınmazların veya miras, istimlâk, cebri icra veya mahkeme ilamı ile iktisapta bulunan hak sahipleri, adreslerini ve değiştirdikleri takdirde yenisini bildirmeye mecburdur. Davetiye veya tebliğ evrakı, bu suretle bilinen son adrese gönderilir. Hak sahiplerinin adres bildirmemeleri halinde adres kayıt sistemindeki adresleri tebligat adresleri olarak kabul edilir.
3. Memur Vasıtasıyla Yapılan Tebligat

Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik’in, Tebligatın memur vasıtasıyla yapılması başlıklı 5. Maddesinde aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir:

“(1) Tebligatın;

a) Kanunlarda özel hüküm bulunan hallerde,

b) Gecikmesi halinde zarar doğabilecek işlerde,

c) 2 nci maddede belirtilen ve aynı yerde bulunan merciler arasında ya da bu mercilerde bulunan kişilere,

yapılması durumunda, tebliğler kendi memurları veya mahalli mülki idare amirinin emriyle kolluk vasıtasıyla yaptırılır.

(2) Memur vasıtasıyla tebligat yaptırılmasını gerektiren sebep tebligat evrakında gösterilir.

(3) Kolluk vasıtasıyla tebligat yaptırılabilmesi için, tebliği çıkaran merciin, sebebini de belirtmek suretiyle mahalli mülki idare amirine müracaat etmesi gerekir. Mahalli mülki idare amirinin emri olmadan kolluğa gönderilen tebliğ evrakı gönderen mercie iade edilir.”

Yukarıda yer verilen mevzuat çerçevesinde, memur vasıtasıyla tebligat bazı koşullara bağlanmıştır. Bu şartlar gerçekleşmeden ve söz konusu şartlar, tebligat evrakında gösterilmeden, memur vasıtasıyla tebligatın yapılması hukuken mümkün bulunmamaktadır.

Yargıtay’ın buna ilişkin emsal kararı da bulunmaktadır:

“…Aynı maddenin 2. Fıkrasında da memur vasıtasıyla tebligat yaptırılmasını gerektiren sebebin tebligat evrakında gösterileceği belirtilmiştir.

Borçlunun mal kaçırma olasılığının bulunması, gecikmesi halinde zarar doğabilecek iş olarak kabul edilip tebligatın TK'nun 2. maddesi uyarınca memur vasıtasıyla yapılmasına karar verilmesinde usule aykırılık bulunmasa da, Tebligat Kanunun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin 2. fıkrası gereğince memur vasıtasıyla tebligat yaptırılmasını gerektiren sebep tebligat evrakında gösterilmemiştir. Bu sebeple yapılan tebligat usulsüzdür.

Mahkemece şikayetin bu nedenlerle kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi isabetsiz ise de; sonuçta istem kabul edildiğinden sonucu doğru mahkeme kararının onanması yoluna gidilmiştir.” T.C. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi Esas No: 2013/20628 Karar No: 2013/29485 Karar Tarihi:23/09/2013

Yargıtay ayrıca tebligat mazbatasında tebliğ memurunun adı, soyadı ve imzasının gösterilmesi gerektiğine karar vermiştir[10].

Diğer taraftan, anılan Yönetmelik’in Memur vasıtasıyla tebliğde zorunlu masraflar başlıklı 7.maddesinde; “Bu Yönetmelik gereğince memur vasıtasıyla yaptırılacak tebliğlerde, tebliğ yapana verilecek zorunlu masrafların miktarı, tebliğ yapılacak şahsın bulunduğu yerin uzaklığına göre, her mali yılbaşında, il idare kurullarınca, merkez ilçe ve bağlı ilçeler için ayrı ayrı tespit olunur.” Düzenlemesine yer verilmiştir[11].

Yapılacak bu ödeme için Sayıştay denetiminde ortaya çıkan kamu zararı tespitleri bulunmaktadır:

KARAR -1:

“…Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri, tebligat ücretinin bilfiil tebligatı yapan memura, maddede yer alan Kurul tarafından takdir edilen ücret üzerinden yapılacağı ifade edilmektedir. Yapılan incelemede, Belediye Mali Hizmetler Müdürlüğünde görevli olan tüm personele, ayın her iş günü için, tebligat sürecinde (tahakkuk işlemlerinin yapılması, ödeme emri belgelerinin düzenlenmesi vs.) yer almaları gerekçe gösterilmek suretiyle maktu tebligat ücreti ödendiği anlaşılmıştır. Bu ödemelerin, Tebligat Kanunu uyarınca, yalnızca ihbarname ve ödeme emri tebliğini, mükellef ve borçlulara fiilen elden tebliğ eden, seyyar görev tazminatı almayan ve yerel kolluk görevlisi olmayan memurlara yapılması öngörüldüğünden, bunlar dışında kalan ve tebligat ücretine müstehak olmayan personele ödeme yapılması kamu zararı oluşturmaktadır.” Sayıştay 5. Daire, Yılı:2015, Karar No: 241, İlam No:211, Tutanak Tarihi:21.3.2017

KARAR 2:

“…Sorumlular savunmalarında özetle her ne kadar mali hizmetler biriminde çalışan memur personelin gerek tebligat evraklarını hazırlayarak gerekse bizzat tebligat yapmaya giderek bu ücreti almaya hak kazandıklarını belirtseler de tebligat ücreti alınması için bu görevin fiilen yapılması gerekli olup evrak hazırlanması memurun asli görevi olarak değerlendirildiğinden ve mali hizmetler biriminde çalışan tüm personelin adreslere giderek tebligat yapmaları da hayatın olağan akışına uygun olmadığından savunmalara katılmak mümkün görülmemiştir.

Bu itibarla; ......... Belediyesi Mali Hizmetler biriminde çalışan memur personele mevzuata aykırı olarak tebligat ücreti ödenmesi sonucu oluşan ........kamu zararından

.........TL’ si için sorumlularca gönderilen savunmaya ekli 119 adet tebliğ evrakının tarafımızca incelenmesi neticesinde; mali hizmetlerde çalışan bazı personel tarafından bilfiil tebligat yapıldığı anlaşılmış olup mevzuata uygun olan bu tutarla ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına,” Sayıştay 5. Dairesi Yılı 2011, Karar No: 169, İlam No: 211, Tutanak Tarihi: 19.4.2016

4. Belediye Zabıtasının Tebligat işlemlerinde Görevlendirilmesi

Belediye Zabıta Yönetmeliği[12] incelendiğinde, tebligata ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmediği görülecektir. Anılan Yönetmelik’in 10.maddesinde; “Belediyece yerine getirileceği belirtilip de mahiyeti itibariyle belediyenin mevcut diğer birimlerini ilgilendirmeyen ve belediye zabıta kuruluşunca yerine getirilmesi tabii olan görevleri yapmak.” Şeklinde soyut ve genel bir görev tanımı yapılmış olmakla birlikte, bu düzenlemeye dayanılarak, teknik ve ayrıntılı bir mevzuatı olan bir konunun (tebligat işlemlerinin), sadece bu düzenlemeye istinaden yerine getirilmesinin mümkün olamayacağını değerlendirmekteyim.

Nitekim, söz konusu Yönetmelik’in, “Belediye zabıta görevlilerine başka hizmet verilmesi” başlıklı 42. Maddesinde; “Belediye zabıta görevlilerine zabıta hizmetleri dışında bir görev verilemez.” Düzenlemesinin de buna aykırı olacağını söylenebilir.

Zabıta hizmetinin tanımı, anılan Yönetmelik’te yer almamakla birlikte, Yönetmelik’te belediye zabıtasının tanımına yer verilmiştir. Buna göre; “Beldenin düzenini muhafaza eden, belde halkının esenlik, sağlık ve huzurunu koruyan, yetkili organların bu amaçla alacakları kararları uygulayan özel zabıta kuvvetini” şeklinde bir tanım yapılmış olup, bu tanımda, diğer birimlerin veya kendi biriminin tebligat işlemlerine işaret edecek bir kavrama yer verilmemiştir.

Ancak, memur vasıtasıyla tebligat işlemi, 7201 sayılı Kanun ile tanımlandığından, Belediye Zabıta Yönetmeliğinin bir istisnasını olarak değerlendirilebilecektir. Bu halde ise memur vasıtasıyla tebligat yapılmasını gerektirir bir durumun ortaya çıkması gerekmektedir. Bu şartları tekrar belirtmek gerekirse;

Kanunlarda özel hüküm bulunan hallerde,
Gecikmesi halinde zarar doğabilecek işlerde,
2 nci maddede belirtilen ve aynı yerde bulunan merciler arasında ya da bu mercilerde bulunan kişilere yapılacak tebligat
Yukarıda yer verilen bu şartların, tebligat evrakında belirtilmesi ve tebligatı yapacak memura da il idare kurullarınca belirlenen zorunlu masrafların ödenmesi şartıyla, zabıta personeline de tebligat işleminin yapılması mümkündür.

5. Sonuç

Tebligat işlemlerinin kolluk kuvvetiyle yerine getirilmesi, mülki idare amirinin izni ile mümkün olabilmektedir. Her ne kadar “kolluk” kavramı, mevzuatımızda jandarma ve polis şeklinde tanımlanmışsa da zabıtanın da kendi mevzuatı bulunmakta ve özel kolluk olarak görev yapmaktadır. Bu nedenle, şartlar gerçekleşmeden zabıta personeline tebligat işlemlerinin yaptırılmasının yerinde bir uygulama olmadığını düşünmekteyim.

Taner ERASLAN

Doç. Dr. Memduh ASLAN - Av. Aslıhan ÇAKMAZ

“Akıllı sözleşme”, dijital paraların popüler olmasıyla her geçen gün daha fazla gündeme gelmeye başlamış bir kavram olup, çalışmamız bu kavram üzerinden bir kısım hukuki değerlendirmeler içermekte ise de daha en başta bu kavrama yüklenen“sözleşme” anlamına bir çekincemiz olduğunu belirtmek isteriz. Zira, kavramın bu şekilde kullanımı; akıllı sözleşmeler ile blok zincirin sadece kripto paraların değişim platformu özelliği olmadığı, ayrıca kişiler arasında yapılan sözleşmelerin hiçbir aracı kullanmaksızın güvenli bir şekilde uygulanabileceği iddiasını içermekte ise de aşağıda yer vereceğimiz hususlar çerçevesinde –en azından şimdilik-bu kavrama ihtiyatla yaklaşılması gerekmektedir.

 
Anayasamızın 48. maddesi gereğince herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Ayrıca Türk Borçlar Kanunun 26. maddesi gereğince de taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler. O halde genel anlamda “akıllı sözleşme” düzenlemenin önünde yasal bir engel yoktur.

Hukuk düzeninde bir sözleşme tipiklik özelliğini ancak belirli hukuk normlarına bağlanması ile kazanabilir. Bu nedenle “akıllı sözleşme” dediğimizde bunun artık hukuki bir kavram kabul edip herkesin aynı şeyi anlaması veya hukuk düzeninin her defasında aynı kuralları uygulaması için kavramın tipiklik kazanması gerekir.

Dijital teknolojinin gelişmesi ile akıllı sözleşme kavramı (tanım üzerinde çekincelerimiz olmakla birlikte) şu şekilde tanımlanmaya çalışılmaktadır:

·        Akıllı sözleşmeler sayısal kodları barındırır, bu yönüyle klasik sözleşmelerden ayrılır,

·        Tarafların irade beyanları yazılımın parçasıdır,

·        Akıllı sözleşmenin konusu günümüzde çoğunlukla kripto para ile alınabilen ve kullanılabilen dijital ortamda sahip olunabilen  varlıklarıdır.

·        Blok zincir teknolojisinin getirdiği bir yeniliktir.

·        Akıllı sözleşmelerin tarafı gizlidir.

·        İçerik usulsüzlüğü önlemek için yetkili kişilerce görülebilir.

·        Belirli bir süre sonra kendiliğinden yürürlükten kalkar

·        Akıllı sözleşmeler ileride fiziki malvarlığının el değiştirmesinde de kullanılabilir.

·        Otomat makinelerinin çalışma mantığı akıllı sözleşmelere benzer.

·        İfa edilebilirliğinin belirli bir olaya ya da şarta bağlı olması gerekir.

·        İleride tapu kayıtlarının tutulması ve mülkiyet hakkının ispatında güvenlik sağlar.

·        Fikri mülkiyet hakları da blok zincirde korunabilir.

·        Merkeziyetsizdir (hiç bir devletin veya belirli bir gücün kontrolünde değildir).

“Akıllı Sözleşme” kavramını, her ne kadar içerisinde sözleşme ifadesi geçse de bir sözleşme olmaktan ziyade, “hukuk düzeni tarafından kabul edilen sözleşme türlerinin blok zincir teknolojisinde uygulama yolları arayışı” olarak tanımlamak daha doğru olacaktır. Bu arayış içerisinde olanlar bakımından sözleşmelerin hukuki anlam kazanabilme şartlarının iyi irdelenmesi gerekmektedir.

Bir belgenin hukuki nitelik kazanması için dört unsura aynı anda sahip olması gerekir. Bu dört unsurun temel amacı kişiyi bağlayan belgenin sonradan değiştirilemeyeceği veya düzenlenemeyeceğini garanti altına alması gerekir. Bu unsurların varlığını ortaya koyan yöntemlerin de hak aranan yerde uygulanan hukuk düzeninde aynı zamanda tanınıyor, kabul ediliyor olması gerekmektedir. Bir belgenin bu manada hukuki (bir hakkı ispatlayan özelliği) olabilmesi için şu unsurları taşıması gerekir:

1.     Yazılı: Belgenin yazılı olması gerekir.

2.     Anlamlı: Yazıların herkes tarafından anlaşılabilir şekilde ve anlamlı olması gerekir

3.     Düzenleme Zamanının Belirli: Ne zaman düzenlendiğinin belli olması gerekir

4.     İmzalı: Yükümlülük altına girenin imzasına sahip olması gerekir.

Bu dört unsur belgenin değiştirilmediğini veya sonradan düzenlenmediğini tespit edebilecek şekilde bir arada bulunmalıdır. Blok zincir teknolojisinin vaat etmiş olduğu husus yeni bir ihtiyaca cevap değildir. Blok zincir teknolojisini bu ihtiyaca yeni bir yöntem denemesi olarak kabul etmek daha doğru olacaktır.

Teknolojinin gelişmesi ile birlikte yazılılık kavramı da değişmeye başlamıştır. Kişinin çivi ile taş tablete kazıdığı metinlerden, sayısal ortamda klavye ile yapılan sayısal kod girişlerine kadar yazılılık kavramı evrilerek genişlemiştir. Yazılılık unsurunun kabul edilmesi, ortaya çıkan herhangi bir anlaşmazlıkta anlaşmazlığı çözecek tarafın bu belgeyi okuyabilme kabiliyetine bağlıdır.Blok zincirde kullanılmak istenen akıllı sözleşmelerin hukuki niteliğe sahip olup olmadığını dört unsur bakımından irdelemek gerekmektedir.

Blok zincir teknolojisinde kullanılan kriptolama (şifreleme) yönteminin, yapılan kaydın  sonradan oluşturulmadığı ve değiştirilemez olmasını sağladığı iddia edilmektedir. Teknik bir husus olduğundan değerlendirmemizde bu iddianın doğru olduğu kabul edilecektir. Türk hukuku bakımından;

1.     Yazılılık Bakımından

Türk hukukunda yazılılık unsuru için bazı sözleşme türleri haricinde yazının nereye yazılacağı yönünde bir şekil şartı öngörülmemiştir. Akıllı sözleşmelerin özel bir şekil şartı gerekmeyen sözleşme türleri bakımından dijital ortamda olmasının bir önemi yoktur. Yazılı olması hukuki belge unsuru bakımından yeterlidir. Bu anlamda bir metnin bilgisayar veya sair görüntüleme araçları ile okunabilecek olması yazılılık unsurunu tamamlayacaktır. Yazı ister kâğıttan ister taştan isterse ekrandan aynı kelimelerle okunabiliyor ise yazılık unsuru var kabul edilir.

2.     Anlamlılık Bakımından

Akıllı sözleşmeler yazılım dili (kod) kullanılarak oluşturulmaktadır. Anlamlık bakımından metnin içeriğinin anlamlı olması yeterli değildir.Aynı zamanda bu metinden özel bir yeteneğe sahip olmadan ortalama bir kişinin elverişli araçlar kullanılarak yazıların yer aldığı ortamdan okuduğunda anlam çıkarabilmesi gerekir. Bu anlam, okuyan herkes tarafından aynı şekilde anlaşılmalıdır. Bugün için akıllı sözleşmede kullanılan yazılım dilinin (kodlarının) ortalama bir kişi tarafından okunup okunamayacağı önemlidir. (Okuma yazma bilmeyenlerin mevcut yazılı belgeleri okuyamaması tartışması burada yapılmayacaktır.). Bugün için ortalama bir kişinin bu kodlarda ne denmek istendiğini anlayabilmesi veya bunu okuyabilmesi beklenemez. Ancak ileride bu yazılım dilinin artık ortalama bir kişi tarafından bilindiğinin kabul edilebileceği koşullar doğduğunda bu unsur da gerçekleşmiş kabul edilecektir. Önemli olan nokta sözleşme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine karar verecek olan kişinin aracısız olarak bu belgeyi anlayabilmesidir.

3.     Düzenleme Zamanı Bakımından

Dijital ortam bakımından zaman damgası kesin zamanı belirlemek için kullanılmaktadır. Zaman damgası, bir elektronik verinin üretildiği, değiştirildiği, gönderildiği, alındığı, kaydedildiği zamanın tespit edilmesini sağlayan elektronik bir veridir ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’nda tanımlanmaktadır. Dijital belgenin düzenleme zamanının hukuki nitelik kazanabilmesi için zaman damgası üretmeye yetkili kuruluşlarca üretilmesi gerekmektedir. Mevcut koşullarda blok zincirde üretilen zaman damgaları belgenin düzenleme zamanı koşulunu tamamlamaya elverişli değildir. Diğer taraftan zaman damgası olmasa da elektronik imza da imzalama tarih verisini içerdiğinden elektronik imza tarihi  zaman unsurunu tamamlamak için yeterli kabul edilecektir.

4.     İmza Bakımından

Akıllı sözleşmelerin hukuki nitelik kazanması için ilk üç unsuru zamanla kazanması mümkün görünmektedir. Ancak temel sorun, akıllı sözleşmelerin taraflarını gizli tutmasıdır. Tarafları gizli tutulduğunda sözleşme yükümlülüğünü tespit etme olanağı olmayacaktır. Taraflar ihtilaf halinde kimliklerini açıklamaları veya hukuk düzeninin gerçek ve tüzel kişi tanımında kripto kişi tanımına yer vermesi ve hukuk düzeninin kripto kişiliğe hak arama yetkisi ve bir yükümlülüğü yerine getirebilme sorumluluğu yükleyebilmesi halinde bu unsurun gerçekleşmesi de mümkündür. Mevcut koşullarda tarafların kimliklerini ifşa etmekten başka bir yol yoktur. Taraflar kimliklerini ifşa ettikten sonra bu belgenin kendilerini bağlayabilmesi için bağlayıcı imzalarının belgede yer alması gerekir. Yine hukuk düzenimizde bunun için güvenli elektronik imzanın kullanılması gerekir. Blok zincir cüzdanlarının kullanılmasında yer alan özel anahtarlar hukuk düzenimizde imza olarak kabul edilmemektedir. Diğer taraftan ticari işler için tacirlerin sözleşmeye uygun davranışlarda bulunması halinde imza unsuru eksik olsa bile sözleşme ile bağlı tutulması da mümkün olduğunu göz önüne almak gerekir.

“Akıllı sözleşmeler”, detayda bir sözleşme türü değil, sözleşme koşullarının karşılıklı gerçekleşmesi halinde sözleşme yükümlülüğünün yerine getirileceğini garanti etmeye çalışan bir mekanizmadır. Dolayısı ile akıllı sözleşmeleri mevcut sözleşme yöntemlerine alternatif olarak görmek, umulanın aksine bu teknolojik imkânın kullanılmasını ve yaygınlaşmasını engelleyebilecek hatalı bir yaklaşım olacaktır. Akıllı sözleşmelerin hukuk düzeni içerisinde kullanılması konusunun detaylarına ilerideki yazılarımızda yer verilecektir.

 

Doç. Dr. Memduh ASLAN

Av. F.Eda BAYSAL

Av.Akın Gencer ŞENTÜRK

 
26 Ekim 2018 tarih ve 30557 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (Tebliğ No: 2008-32/34)’De Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Tebliğ No: 2018-32/51) ile başlıkta yer verdiğimiz konu ile ilgili olmayan kısımlar dışarıda bırakılmak kaydıyla

“(4) Türkiye’de yerleşik kişiler; kendi aralarında akdedecekleri, aşağıda belirtilenler dışında kalan danışmanlık, aracılık ve taşımacılık dâhil hizmet sözleşmelerinde, sözleşme bedelini ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerini döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştıramazlar.”

düzenlemesi yapılmıştır. 

Şerhli “Dövizli Sözleşmelerin Türk Lirasına Çevrilmesine Dair Bakanlık Tebliği” (2018-32/51) başlıklı makalemizde Tebliğ’in bu kısmı ile ilgili olarak

“Hizmet sözleşmesi hukuki bir tanımdır ve Türk Borçlar Kanununda iş sözleşmesinin genel düzenlemesidir, TBK da yer alan hizmet sözleşmesi tanımı içeresinde yer almayan danışmanlık, aracılık ve taşımacılık dâhil denilerek sayılanları örnek olarak belirtilerek “hizmet” kavramı “hizmet sözleşmesi” kavramından ayrılmış ve  mal teslimi haricindeki tüm hizmet teslimleri olarak uygulama genişletilmiştir. Kararda bu amaçlanmış ise düzenlemenin her türlü mal ve hizmet teslimine yönelik sözleşme denilmiş olması gerekirdi. Kapsamda olmayan sözleşme türleri için istisna da getirilemez.

Dolayısıyla adeta KDV Kanunu’nda yer alan “hizmet” tanımından hareketle yoruma gidilmiş izlenimi veren Tebliğ düzenlemesi, Karar da yer almayan Sözleşme türlerini de dâhil ederek dayanağını aşan bir yetki kullanımı izlenimi yaratmaktadır.”

şeklinde bir şerhimiz bulunmaktadır.

Nitekim şerh koyarak eleştirdiğimiz “hizmet sözleşmesi” kavramı Tebliğ’de aşağıdaki düzenlemelerde çeşitli defalar kullanılmış durumdadır:

  • “Türkiye Cumhuriyeti Devleti ile vatandaşlık bağı bulunmayan kişilerin taraf oldukları hizmet sözleşmeleri,” (md. 8/4-a)
  • “İhracat, transit ticaret, ihracat sayılan satış ve teslimler ile döviz kazandırıcı hizmet ve faaliyetler kapsamında yapılan hizmet sözleşmeleri,” (md. 8/4-b)
  • “Türkiye’de yerleşik kişilerin yurt dışında gerçekleştirecekleri faaliyetler kapsamında yapılan hizmet sözleşmeleri,“ (md. 8/4-c)
  • “ç) Türkiye’de yerleşik kişilerin, kendi aralarında akdedecekleri, Türkiye’de başlayıp yurt dışında sonlanan ve yurt dışında başlayıp Türkiye’de sonlanan elektronik haberleşme ile ilgili hizmet sözleşmeleri.” (md. 8/4-ç)
  • “(8) Türkiye’de yerleşik kişilerin; kendi aralarında akdedecekleri, bilişim teknolojileri kapsamında yurt dışında üretilen yazılımlara ilişkin satış sözleşmeleri ile donanım ve yazılımlara ilişkin lisans ve hizmet sözleşmelerinde sözleşme bedelini ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerini döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırmaları mümkündür.” (md. 8/8)
  • “(16) Dışarıda yerleşik kişilerin Türkiye’de bulunan; şube, temsilcilik, ofis, irtibat bürosu, doğrudan veya dolaylı olarak yüzde elli ve üzerinde pay sahipliklerinin bulunduğu şirketler ile serbest bölgedeki faaliyetleri kapsamında serbest bölgelerdeki şirketlerin  taraf olduğu iş ve hizmet sözleşmelerinde, sözleşme bedelinin ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerinin döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılması mümkündür.” (md. 8/16)

Gerek bu şekilde sadece “hizmet sözleşmeleri” şeklinde ve gerekse “iş ve hizmet sözleşmeleri” şeklinde kullanılan hali yanında Tebliğ’in geneli dikkate alındığında Tebliğ’in “hizmet sözleşmesi” kavramını tanımlamamakla birlikte kavramın hukukta yer alan halini aşan bir şekilde algılayarak kullandığı gibi bir izlenim ortaya çıkmaktadır.

Sözleşmeler, hukuk düzenimizde Türk Borçlar Kanunu ile düzenlenmiş ve genel olarak bu Kanun çerçevesinde ele alınan hukuki ilişkiler ile ilgilidir. Elbette özel Kanunlar ile düzenlenen sözleşme ilişkileri de mevcuttur.

Bu çerçevede Türk Borçlar Kanunu’nun Altıncı Bölümü     ‘Hizmet Sözleşmeleri’ başlığını taşımakta olup, Birinci Ayırım olarak 393. maddesinde, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde yer alan hüküm aynı zamanda bu sözleşmenin tanımını da içermektedir. (İkinci Ayırımdaki ‘Pazarlamacılık Sözleşmesi’ ile Üçüncü Ayırımdaki ‘ Evde Hizmet Sözleşmesi’ de Hizmet sözleşmeleri başlığına dâhildir.) 

393. maddeki bu tanım esasında İş Kanunu’nun 8. maddesinde “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.”şeklindeki tanımla aynı yöndedir ve aynı hususu düzenlemektedir. Şu kadar ki İş Kanunu 8. Maddesindeki tanım kapsamı İş Kanunu ile sınırlı iken 393. Ve devamı maddeleri İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu dâhil özel kanunlarda düzenlenen iş sözleşmeleri ve ilişkileri bakımından genel hükümleri içermekte ve bu kanunlar kapsamı dışında kalan her türlü iş-hizmet ilişkileri bu kapsamda yorumlanmaktadır. 

O halde Tebliğ’de sadece “hizmet sözleşmeleri” şeklinde kavram kullanılması, eğer hizmet sözleşmeleri ile yukarıda adı geçen üç sözleşmenin dışında bazı sözleşmeler de kastedilmekte ise (ki kanaatimiz aksi yöndedir) her şeyden önce Türk Borçlar Kanunu ve genel hukuk literatürümüze uygun değildir. Üstelik Tebliğ, “iş ve hizmet sözleşmeleri” diyerek aynı sözleşmeyi sanki farklı imiş ya da farklı anlam yükleniyormuş gibi bir kere daha tekrar ederek bu hatalı algı ve sunumu daha da belirginleştirmektedir. 

Tebliğ’in mevcut halinde “hizmet sözleşmeleri” ve “iş ve hizmet sözleşmeleri” kavramlarının kullanıldığı her yer de bu kavramın öncesi veya sonrasında “İhracat, transit ticaret, ihracat sayılan satış ve teslimler ile döviz kazandırıcı hizmet ve faaliyetler kapsamında yapılan hizmet sözleşmeleri”  ya da “Türkiye’de yerleşik kişilerin, kendi aralarında akdedecekleri, Türkiye’de başlayıp yurt dışında sonlanan ve yurt dışında başlayıp Türkiye’de sonlanan elektronik haberleşme ile ilgili hizmet sözleşmeleri” örneğinde olduğu gibi Tebliğ’de özel olarak adı ile sayılmamış geriye kalan tüm sözleşmeleri “hizmet sözleşmeleri” kavramına dahil ettiği anlaşılmaktadır. Bu haliyle “torba kanun”lardan sonra önümüze bir de “torba kavram”lar gelmiş olmaktadır.([1])

Aslında özellikle konu “hizmet” olduğunda bizler bu “torba kavram” kullanımına Katma Değer Vergisi Kanunu’ndan aşinayız. Söz konusu Kanun, 1. maddesinde “Ticarî, sınaî, ziraî faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler”i konusuna aldıktan sonra 2. maddesinde “Teslim” ve 3. maddesinde “Teslim Sayılan Haller”i ayrıntılı olarak tanımlamış ve düzenlemiş, “Hizmet”i ise 4. maddesinde “Hizmet, teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemlerdir.” şeklinde geriye kalan her şey olarak düzenleme yoluna gitmiştir. Hatta bununla da yetinmemiş “Bu işlemler; bir şeyi yapmak, işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi, şekillerde gerçekleşebilir.” diyerek bir boşluk kalmasını da önlemiştir.

Katma Değer Vergisi Kanunu da, Türk Borçlar Kanunu gibi bir “kanun”dur. Ancak Katma Değer Vergisi Kanunu, “hizmet” kavramını düzenlemiştir, “hizmet sözleşmesi”ni değil. Zaten Katma Değer Vergisi Kanunu’nun konusu da bu değildir. Sadece böyle bir tanım var diye, konusu bu anlamda “hizmet” olan her sözleşmeyi “hizmet sözleşmesi” kabul etmek mümkün değildir.

Türk Borçlar Kanunu, Kira Sözleşmesi (md. 299), Kullanım Ödüncü (md. 379), Tüketim Ödüncü (md. 386), Pazarlamacılık Sözleşmesi (md. 448), Eser Sözleşmesi (md. 470), Yayım Sözleşmesi (md. 487), Vekâlet Sözleşmesi (md. 502) gibi örneklerde görüldüğü üzere birçok sözleşmeyi ayrı ayrı düzenlenmiş olup, bunların Katma Değer Vergisi Kanunu (md. 4) anlamında birer hizmet olmakla birlikte Türk Borçlar Kanunu (md. 393) anlamında hizmet sözleşmesi olmadığı açıktır.

Anayasa Mahkemesi’nin 16.10.1990 tarih ve E:1990/32 K:1990/25 sayılı kararında, “Yasalar her şeyden önce sözü ile uygulanır. Yasaların metninin, içerdiği sözcüklerin hukuk dilindeki anlamlarına göre anlaşılması gerekir. Yasa kuralının, günün sosyal ve ekonomik gerekleriyle çeliştiği sanılsa bile yürürlükte kaldığı sürece uygulamak hukukun gereğidir. Bazı düşünce ve gerekçelerle bu kuralın dışına çıkılması, metinlerin anlamlarından başka biçimlerde yorumlanması, metnin bir tür düzeltilmesine kalkışılması, aslında yasada olmayanı yasaya yakıştırmak ve yorum yoluyla yasakoyucunun yerini almak demek olur.” gerekçesini de içeren bir kararı belirterek devam edelim.

Anayasa Mahkemesi kararında “Yasaların metninin, içerdiği sözcüklerin hukuk dilindeki anlamlarına göre anlaşılması gerekir.” gerekçesi ışığında üst hukuk normu olan Kanunlar için geçerli bu ilkenin daha alt norm olan Tebliğ için de geçerli olması gerektiği konusunda bir tereddüt yoktur.

Bu noktadan itibaren “Grup Şirketlerinden Ya da Ortaklardan Döviz Borçlanmalar Yasaklandı Mı?”konusuna odaklanırsak:

Tanımlarına girilmeyecek olmakla birlikte geniş anlamda özellikle gerçek ya da tüzel kişi ortaklar ve grup şirketleri dahil olmak üzere “ilişkili kişiler” çerçevesinde, şirketlerin ihtiyaç duyduğu finansmanı Banka ya da Finans Kurumları yerine bunlardan karşıladığı hallere öteden beri çokça rastlanmaktadır.

Vergi idaresi bazı istisnalar hariç bu borçlanmaları bir “finansman temini hizmeti” saymakta ve bu hizmete ilişkin faizlerin (geniş anlamda kur farkları vs. dâhil finansman giderlerinin) mali anlamda gelir ve gider yönünü ele almakta ve hatta bunu bir “hizmet” olarak borçlanma yapılanın mükellefiyet durumuna göre Katma Değer Vergisi’ne de tabi tutmaktadır. (Konuyla doğrudan ilgili olmadığından “örtülü sermaye” ve “transfer fiyatlandırması” gibi konulara burada girilmeyecektir.)

İşte bu noktada çalışmamıza konu ettiğimiz Tebliğ kapsamında eğer Bakanlıkça hizmet sözleşmesi kavramı Katma Değer Vergisi Kanunundaki tanımdan hareketle bu işlemin bir hizmet olduğu ve buradaki sözleşmenin de (Tebliğde sayılan istisnalar hariç) bir hizmet sözleşmesi olduğu kabulüyle uygulama yapılır ise bu takdirde idarenin bir yaptırım getirmesi olasılığı oldukça kuvvetlidir. 

Burada finansman temin hizmetinin özellikle vergi kanunları açısından bir hizmet olup olmadığı tartışmasına girilmeyecekse de bu hizmete yönelik sözleşmenin hizmet sözleşmesi olmadığı konusunda Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde tereddüt yoktur. Zira aynı Kanun bu hukuki ilişkiyi başka bir sözleşme türü olarak (TBK madde 386. da düzenlenen Tüketim Ödüncü Sözleşmesi) düzenlemiş durumdadır.

Çalışmamızın amacı Tebliğ de kullanılan hukuk dilinin sakıncalarını ortaya koymak olup, ele aldığımız “hizmet sözleşmesi” bunun sadece örneklenmesine yöneliktir. Bu nedenle daha fazla ayrıntıya girmeye şimdilik gerek görmüyoruz. Zaten finansman temin hizmetinin örneğin ne zaman 6802 sayılı Kanun ne zaman Katma Değer Vergisi Kanunu kapsamında değerlendirileceği gibi mevcut tartışmalara bir de dövizli işlem yasağı tartışmalarının eklenmesinin kimseye bir yararı olmayacaktır. 

Ayrıca, Tebliğ öncesi yapılan bu şekildeki döviz borçlanmaları için taraflardan en az birisi vergi mükellefi ve tacir olduğuna göre, bu güne kadar TCMB döviz alış kuru ile yapılan değerlemeler ile daha önce gelir veya gider yazılan kur farklarının düzeltilmesi, bunun yanı sıra ilişkiye konu dövizin TL tutarında meydana gelen azalma nedeniyle (duruma göre alacaklı ve) borçlunun vergisel olarak neler ile karşılaşacağı da yakın zamanda yaşanmaya başlayacak sorunlara şimdiden işarettir.

Örnekleme amacıyla incelediğimiz konunun, kredi kurumlarından borçlanmada sıkıntıya düştüğü için alternatif olarak grup şirketleri ya da ortaklarından borçlanmaya giden şirketlerin durumu dikkate alınarak (Tebliğ ile getirilen düzenlemeleri çok benimsemiyor olsak da) ek bir düzenleme ile “istisna”kapsamına alınmasının değerlendirileceğini veya bu tür sözleşmelerin bilinçli bir kapsam dışı bırakma olarak değerlendirilmesini ve uygulanmanın bu yönde gerçekleşmesini umut ediyoruz. Şüphesiz benzer tartışmalar Borçlar Kanununda Hizmet Sözleşmeleri başlığı altında düzenlenmeyen ve Tebliğ’de adı açıkça sayılmayan pek çok sözleşme türü için de geçerlidir ve Tebliğ de bu husus daha açık bir şekilde tanımlanmaya ve yeniden yorumlanmaya muhtaçtır. Hatta kanaatimizce tanım, kapsam ve istisnaların belirlenme yeri Tebliğ değil, Kararın kendisidir. 

Borç verme ile kredi kullandırma arasındaki ince çizgi dikkate alınmak suretiyle, konuyla ilgilenenler ayrıca TCMB’nın 01.10.2018 tarihli Genelgesi‘ni (6. Değişiklik) özellikle 38. maddesini incelemelidir. Söz konusu madde “Kambiyo mevzuatı uyarınca Türkiye’de yerleşik kişiler ancak 32 sayılı Karar’da yer alan şekliyle bankalar vefinansal kuruluşlardandöviz kredisi temin edebilecekleri için bir firmanın başka bir firmaya döviz kredisi kullandırması mümkün bulunmamaktadır. Bankalar veya finansal kuruluşlar köprü kredi ve benzeri uygulamalarla bu şekilde hareket ettiğini tespit ettikleri şirketleri Hazine Müsteşarlığına bildirir.”yolundadır. Yaşanan günlük telaş içinde gözden kaçırmamak gerekir.

 


[1] Esasen Karar’da da Tebliğ’de de maksadın Borçlar Kanununda sözleşmelerin ayrımında yararlanılan bir başlık olan ‘İş Görme Sözleşmeleri’ genel başlığının altındaki konusu bir hizmet sunulmasına dayalı sözleşmeler ile ayrıca sayma ya da örnekleme yoluyla kapsamın belirlenmeye çalışılması olduğunu düşünmekle birlikte, yazımda neden böyle bir karmaşaya düşüldüğünü anlamak mümkün olmamaktadır. Bununla birlikte kapsam ve maksat, sadece Borçlar Kanunu anlamında hizmet sözleşmeleri ve ayrıca tanımlamalarda sayılan,  örneklenen sözleşme türleri de olabilir. Ancak biz, özellikle Tebliğ düzenlemelerinde (nihayetinde Tebliğ de bir idari yorum olduğuna göre)  maksat yorumlamanın uygulamacıya bırakılmasından çok açıkça ve yeni bir yoruma mahal bırakmayacak tarzda açık olmasından yanayız.


Kaynak: www.memduhaslan.com

Konkordato ve Kayıt Dışılık Sorunu: Gerçekten Herkesin Derdine Deva Mı?

Av. F. Eda BAYSAL - Doç. Dr. Memduh ASLAN - Av. Akın Gencer ŞENTÜRK

 
Konkordato, şirketlerin borçlarının yeniden yapılandırılması için başvurdukları hukuki bir yöntemdir. Mali durumu bozulmuş olan borçlunun, borçlarını belli bir oranda ve/veya vadede ödemesine ilişkin alacaklıları ile yaptığı ve mahkemece onaylanan bir anlaşma niteliği taşır.

İcra İflas Kanunu’nda eskiden beri yer alan bir düzenleme olan konkordatonun bu güne kadar pek yaygın bir uygulama alanı bulamadığını söylemek yanlış olmaz. Hatta uygulanmadığı için düzenlemenin uygulamadan kaldırıldığı bir dönem dahi vardır. 

Ancak iş dünyası 2004 tarihinden sonra iflas ertelemesine öyle alışmıştır ki OHAL’in sona ermesi ile iflasın ertelenmesi müessesesinin kaldırılarak yeniden düzenlenen konkordato bu kez eski durumunun aksine hızla ve daha uygulanabilir bir halde hayatımıza girmiştir.

Bu gelişmelerin akabinde döviz sorunlarıydı, faizdi, enflasyondu derken, ilginç bir zamanlama ile konkordato gerçek kişiler için dahi can simidi gibi görülmeye başlamıştır. Hatta herkesin anlaması, bilmesi için bugünlerde haber programlarına bile girmiş, ayrıntılı bir şekilde konuşulmaya başlanmıştır. İki üç günlük hazırlıklar ile nerdeyse paket program kullanır gibi konkordato başvuruların yaygınlaşmaya başladığı duyulmaya başlamıştır.

Oysa Kanun hükümlerine bakıldığında konkordato hükümleri, oldukça detaylı, uzun, teknik düzenlemelerdir. Borçlusu – alacaklı – komiseri- alacaklılar kurulu ve projesi ile ciddi bir hukuki ve ekonomik müessese aslında. Düzenlemelerin tümünü anlamak hukukçular için dahi birden çok hukuk alanına hakim olmak gereği doğuyor.

Daha yürürlüğe girmesinin üstünden altı ay geçmeden 3000 şirketin konkordatoya başvurduğu haberleri herkesi şaşırtıyor şüphesiz. Şu ekonomik ortamda 3.000 şirketin derdine deva olurken, bu şirketlerden alacağı olan en az 30.000 kişinin/iş sahibinin uykularını kaçırdığı, düzenini bozduğu da bir gerçek. Dolayısıyla ‘domino etkisi’ yaratacak ekonomik sonuçlar getirebileceği gibi diğer sakıncaları düşünüp de ürkmemek elde değil. Nitekim medyada yer alan haberlere göre halihazırda konkordato ilan eden şirketlerin %75’lik bir oranı inşaat sektöründe faaliyet gösteren inşaat şirketleri, beton santralleri, yapı malzemesi satanlar ve hırdavatçılardan oluşmaktadır. Bu da sözünü ettiğimiz ‘domino etkisi’ne bir örnek olarak ortadadır.

Bu yazımızın konusu, konkordatoya başvurup Mahkemeden üç aylık süreyi alan borçlunun içine düşmesi ihtimali yüksek olan bir sorunun varlığını göstermek; “kayıt dışı faaliyetler sorunu”.

Neden mi? 

Konkordato ilan edebilmeniz için şirket veya şahıs olmanız fark etmez. Ancak, hazırlamanız gereken belgeler var. Bu belgeler gerek ekonomik koşullar, gerek işin moda haline gelmesiyle şimdiden reçeteler gibi pek çok yerde, pek çok elde ulaşılabilen form/ısmarlama belgeler haline geldi bile. Hatta herhangi bir dosyayı inceleyip örnek almanız dahi yeterli.

Oysa bunlardan bazıları ancak uzmanlarca hazırlanabilir. Borçlunun uzmanlar ile uzun uzun görüşmesi, tartışması, yan etkileri görmesi, B ve C planları oluşturması gereken türden hazırlıklara dayalı belgeler söz konusu. Bu da doğal olarak masraf demek. Masraflar sadece mahkeme masrafları ve başvuru masraflarından ibaret de değil. Zira bu belgeleri hazırlamak ciddi bir ön hazırlık işi, yani zaman meselesi. Ancak belirttiğimiz gibi, reçete usulü form belgeler ortada dolaşmaya başlamış ve uygulama, işi sadece bu belgeleri kısmen özelleştirip imzalatacak uzman aramaya kadar indirgenmiş durumda.

Bunları aştınız, göze aldınız ve başvuru yapmaya karar verdiniz diyelim: Evet, şimdi sıkı durun; başvuru belgeleriniz isim/sayı/şekil olarak eksiksiz ise geçici mühlet kararını almanız nerdeyse kesin! Yani üç aylık, alacaklılarınızın (işçileriniz gibi bazı istisnai haklara sahip olanlar dışında)size dokunamayacakları, haciz yapamayacakları süreyi aldınız gitti. 

Ancak, işte sorun ve asıl işte bu süreyi aldıktan sonra başlıyor deyim yerindeyse. Çünkü süreyi almakla bahsettiğimiz kayıt dışı faaliyetler sorunlu alanına girmiş oluyorsunuz.

Nasıl mı?

Birincisi, Mahkeme süreyi verirken bir (bazen birden fazla) komiseratayacak. Sunduğunuz belgeler ile işletmenizin gerçek durumunun uyumunu kontrol edecek bu komiser ile birlikte gerekirse bazı evrakları yeniden hazırlayacaksınız. Komiser kurtulma/ödeme projenizin işleyebilme potansiyelini kontrol edecek. Hata yapmış ve doğru belgeler hazırlayamamış olabilirsiniz. Ancak hatayı aşan sapmalarda komiseri ikna etmeniz gerekecek. Burada işletmenizin ciddiyeti ile iyi niyetinizin derinliği konusunda yoğun bir ikna faaliyetine girmeniz gerektiği açık. Fakat unutmayın ki bu komiser/lerin yasal bazı sorumlulukları var, hem hukuki hem de cezai bakımdan. Yani kendileri eğer kasten fiilleri veya ciddi ihmalleri ile alacaklıların zararına neden olurlar ise şüphesiz bunu tazmin yükümlülüğünün altındalar. Ayrıca, ciddi bir ihmal var ise, durum bu kez kamu görevlileri gibi görevi ihmal veya görevi kötüye kullanma suçuna dahi gidebilir.

İkincisi, bu şirketlerin çok sayıda alacaklısı var ve onlar bu ekonomik ortamda hissettikleri ve baş başa kaldıkları durum söz konusu. Üstelik bunlar arasındaki etkileşimin de bir ‘domino etkisi’ yaratacağı şüphesiz. İşin özü alacaklılar da boş durmayacak bu kez. Zira iş sadece üç ay meselesi değil, projenin onaylanması ve Mahkemenin karar vermesiyle ilgili süre 29 aya kadar çıkabiliyor. O nedenle, iflas ertelemede olmayan, konkordatoya biraz ciddiyet ve denge getirmesi beklenen bir de alacaklılar kurulugibi bir kurul var düzenlemede. Alacaklılar kurulunun ne şekilde oluşacağı Kanunda detaylıca açıklanmış.

Bu noktada, özellikle işçilik ücretlerinin bir bölümünü kayıt dışı ödeyen işverenleri zor günler bekliyor. İşçiler hem tedbir kapsamında değil, yani haciz yapabilir, ücretleri ödenmez ise iş görme ediminden kaçınabilir hem de kayıt dışılığı komiser veya diğer alacaklılara, alacaklılar kuruluna ihbar gibi yolları deneyebilirler ya da bunları işverenin önüne getirerek onu ücretlerin tam ödenmesine zorlayabilirler.

Diğer taraftan, işverenin işçilerden gelebilecek böyle bir riski hiçbir şekilde göze almak istemediği varsayımında işveren; bu uygulamayı nasıl sürdürecektir ya da eğer alelacele iki günde form evraklar hazırlayıp hiçbir ciddi hazırlık yapmadan başvuru yaptıysa daha alacaklılar kurulu oluşmadan, sadece komiser varken bile nasıl yeni önlem alacaktır? Sorunun cevabı komiserle işbirliği yapmaktan geçiyor, işte bu noktada bir muamma!

Kayıt dışı ödemelere bir şekilde devam edemediğiniz sürece çalışanlarınız ile komiserin karşılaşması, baş başa kalması an meselesi olacak, burası kesin. Konuyla ilgili bazı yazılarda bu durumda işçi ile işverenin arabulucu huzurunda bir anlaşma ile ücreti yeniden belirleyebilecekleri ve komiserin böyle bir durumda yasal hale gelen ücreti ödetebileceği ifade ediliyor. İlk anda parlak bir fikir gibi gelse bile aslında durum öyle değil. Zira topluca tüm işçileri kapsayan bir arabuluculuk anlaşması yapmak hukuken mümkün değil, işçi sayısı kadar her ay anlaşma yapmak zorundasınız bu bir, ikincisi yaptığınız ödemeleri hem SGK hem de vergilendirme bakımından yasal kapsama alırken sorun yaşama ihtimaliniz çok yüksek. En basitinden iş sözleşmesiyle bu tutarların uyumsuz olduğu yani sözleşmeye dayanmadığı için, bu tutarları gider yazmakta dahi sorun yaşanacağı açık. Kaldı ki birden bire yapılan bu artış geçmişi incelemesi için SGK ve Maliye’ye çıkarılan bir denetim davetiyesi olacak adeta.

Üçüncüsü,kayıt dışının neydeyse pek az istisnayla tüm işletmelerimizin tüm kılcal damarlarına yerleştiği bir ortamda, bir yandan komiser, bir yandan alacaklılar kurulu faaliyetleri karşısında mühlet alan işletmenin ne kadar bu imkânı elinde tutma olanağı olacağı bir sorun olarak karşımızdadır. Üç aylık süre, kısa bir süre değil. Bu sure beş aya çıkabiliyor ve Mahkeme kararı ile aynen iflas ertelemede olduğu gibi süre boyunca B ve C planları oluşturulabilir denilebilir. Ancak içinde bulunduğumuz ekonomik durum karşısında alternatifleri veya yan yolları planlamak ve oluşturmak bu kadar kolay olabilecek mi? Bu da asıl sorun olarak karşımızda duracak.

İşte, herkesin bildiği/öğrendiği konkordato kurumu; “kayıt dışılık sorunu”bir bilinmeyen olarak önümüze bu soru(n)ları getiriyor. Konkordatoyu düşünenlere tavsiyemiz, uzman danışmanlarınızla ve yeterli zaman ayırarak iyice hazırlanmadan bu yola çıkmayınız. Aksi takdirde sadece kazandığınız üç-beş aylık sure ile kalabileceğiniz gibi bu süre içinde dahi işinizi yürütemez hale gelebilirsiniz.

 

memduhaslan
-
agencersentruk

 


doviztebligKonu “kambiyo” olduğunda Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun ve bu Kanun’un 1. maddesinin (tabii o zaman yürürlükte olan haline göre) Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karartemel norm olarak karşımıza çıkmaktadır. Aslında bu Karar’ın tam adı 7/8/1989 tarih ve 89/14391 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıdır (BKK). 

Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi sonrasında 1567 s. K.’nun 1. maddesindeki “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” olarak değiştirilmiş ve madde aşağıdaki halini almıştır:

“Kambiyo, nukut, esham ve tahvilat alım ve satımının ve bunlar ile kıymetli madenler ve kıymetli taşlarla bunlardan mamul veya bunları muhtevi her nevi eşya ve kıymetlerin ve ticari senetlerle tediyeyi temine yarıyan her türlü vasıta ve vesikaların memleketten ihracı veya memlekete ithalinin tanzim ve tahdidine ve Türk parasının kıymetinin korunması zımnında kararlar ittihazına Cumhurbaşkanı salahiyetlidir.”

– Buradan bir geçmişe dönüş yapalım.

32 sayılı Karar’da önceki dönemlerde, ihracat mal bedeli dövizlerin yurda getirilmesi konusunda süre belirlemesi varken, Bakanlığın da aşağıda yer verilecek sınırlar dâhilinde süre üzerinde kısmi bir düzenleme yetkisi vardı. Bu Kararın bir Bakanlar Kurulu Kararı olduğunu hatırlatmak isteriz.

Sonraki dönemlerde, bu Karar farklı Bakanlar Kurulu Kararları ile değişikliklere uğramıştır. Konumuz ile ilgili değişiklik 8/2/2008 tarih ve 2008/13186 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 32 sayılı Kararın 8. maddesinde yapılmış ve madde aşağıdaki halini almıştır:

“(1)İhracat bedellerinin tasarrufu serbesttir. Bakanlıkihtiyaç duyulması halinde ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin düzenleme yapmaya yetkilidir.”

2008 yılından beri ihracat mal bedellerinin yurda getirilmesi ve devamı konularında bir tasarruf serbestisi vardır. Bu yeni halde ise “Bakanlık ihtiyaç duyulması halinde ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin düzenleme yapmaya yetkilidir.” şeklinde Bakanlığa yetki veren bir hüküm olmasına karşın, bu yetkinin sınırları konusunda açık şekilde belirleme yoktur. Yetki sınırlarını tespit bakımından düzenlemenin diğer maddelerine bakmak gerekmektedir. 

32 sayılı Karar’da Bakanlık yetkisinin çerçevesinin belirlendiği Yetki başlıklı 20. madde şu şekildedir: 

(1) Bakanlık bu Kararın tatbikatını temin etmek ve Türk parasının kıymetini korumak maksadıyla lüzumlu göreceği her türlü tedbiri almaya, Kararda öngörülen haller dışında kalan özel durumları inceleyip sonuçlandırmaya, haklı ve mücbir sebeplerin varlığı halinde döviz getirme sürelerini uzatmayave döviz getirme zorunluluğunu kısmen veya tamamen kaldırmaya, bu Kararda öngörülen miktarları değiştirmeye ve miktar belirlemeye yetkilidir.

Yetki maddesi ile Bakanlık yetkisinin bir belirlemesi yapılmıştır. Zaten idareye sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetki verilmesi ve bir çerçeve çizilmesi günümüz hukukunda kabul gören bir şart olarak ortaya çıkmaktadır.

Yeri gelmişken ayrıntıya girmemekle birlikte genel olarak yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemeyeceğini ve idarenin takdir yetkisini sınırlayan hukuk kurallarının çoğunun sonuçta idare için bir bağlı yetki oluşturduğunu (en azından sınırlanan hususta idare bağlı yetki içerisine alınmaktadır.) belirtmek isteriz.

Bakanlığın süreler üzerinde yetkisini incelediğimizde, süreleri uzatabildiğini görmekteyiz. Süre uzatımı, için “önceden usulünce belirlenmiş” bir süre olması gerektiği açıktır. Diğer taraftan belirlenen bir süreyi kısaltma yetkisi ise yoktur. Yetki maddesi Bakanlığa verilen, döviz getirme zorunluluğunu kısmen veya tamamen kaldırma yetkisininkullanılabilmesi için, “önceden usulünce belirlenmiş” bir zorunluluk olması gerektiği de açıktır. Öte yandan, Bakanlığa yeni bir zorunluluk getirme yetkisi ise verilmemiştir.

İşte tam da bu noktada “önceden usulünce belirlenmiş” diye vurguladığımız düzenlemeyi “kim – nasıl yapacak?” sorusunun cevabını aramakta olduğumuzu belli etmiş oluyoruz.

-Tekrar günümüze dönelim.

4/9/2018 tarih ve 30525 sayılı Resmi Gazete’de Hazine ve Maliye Bakanlığının Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin (İhracat Bedelleri Hakkında) 2018-32/48 sayılıTebliğ’i yayımlanmıştır. Bu Tebliğin 2. maddesinde içerisinde yer alan düzenlemelere dayanak olarak 32 sayılı Karar’ın 8. maddesi gösterilmektedir. Bu maddeye yukarıda yer verilmiştir. Tebliğ’de ihracat mal bedellerinin yurda getirilmesi ve Türk Lirası’na dönüştürülmesi konusu ele alınmaktadır.

Yetki sorunu, tam da bu noktada ortaya çıkmaya başlamaktadır.

Zira hatırlanacak olursa, yukarıda yer verilen 1567 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile başlangıçta Bakanlar Kurulu yetkili iken artık Cumhurbaşkanı yetkili kılınmıştır. Yıllarca Bakanlar Kurulu Kararı ile yürütülen işleyiş artık Cumhurbaşkanlığı Kararı ile yürütülmek durumundadır. Nitekim dikkat edilirse 13/9/2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 12/9/2018 tarihli ve 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı (yurt içi dövizli bir kısım sözleşmelerin Türk Lirasına dönüştürülmesi hakkında) tam da bu duruma güzel ve doğru bir örnek olarak ortaya çıkmıştır.

Şimdi burada bir ara verip tekrar 2018-32/48 sayılı yeni Tebliğ’e dönecek olursak, Tebliğ’de süreler, oranlar vs. bir çok ayrıntı olmasına karşın, bunlara uymamanın yaptırımı yoktur. (Zaten tebliğ ile yaptırım getirilemez ancak en azından yaptırım olan mevzuatı işaret edilmesi eklenirdi.)

O halde, tebliğe uygun davranmayanlara uygulanabilecek yaptırımları aramamız gerekir.

Yaptırım, Anayasamızın 38. maddesi ile ancak kanunla düzenlenebileceğinden, arama elbette doğrudan Kanun üzerinde yapılmalıdır. 1567 sayılı Kanun’un 3. maddesinde de bu yaptırımlara yer verilmiştir. Maddenin konumuzla ilgili ilk hükmü şu şekildedir:

"Cumhurbaşkanının bu Kanun hükümlerine göre yapmış bulunduğu genel ve düzenleyici işlemlerdeki yükümlülüklere aykırı hareket eden kişi, üçbin Türk Lirasından yirmibeşbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası ile cezalandırılır."

Burada “Cumhurbaşkanının bu Kanun hükümlerine göre yapmış bulunduğu genel ve düzenleyici işlemlerden” söz edilmektedir. Yani eski Bakanlar Kurulu Kararları, yeni Cumhurbaşkanlığı Kararı üzerinden hüküm getirilmektedir.

Ele alınan “ihracat mal bedellerinin yurda getirilmesi / Türk Lirasına dönüştürülmesi” konusu ise Cumhurbaşkanlığı Kararı ile değişik Bakanlık Tebliği ile yapılmıştır.

Kanunun 3. maddesinde aşağıdaki hüküm de yer almaktadır:

“Her türlü mal, kıymet, hizmet ve sermaye ithal ve ihraç edenler veya bu işlere aracılık edenlerden bu işlemlerinden doğan alacaklarını 1 inci maddeye göre alınan kararlardaki hükümlere göre ve bu kararlarda tayin edilen süreler içinde yurda getirmeyenler, yurda getirmekle yükümlü oldukları kıymetlerin rayiç bedelinin yüzde beşi kadar idarî para cezasıyla cezalandırılırlar. İdarî para cezasına ilişkin karar kesinleşinceye kadar alacaklarını yurda getirenlere, birinci fıkra hükmüne göre idarî para cezası verilir.Ancak, verilecek idarî para cezası yurda getirilmesi gereken paranın yüzde ikibuçuğundan fazla olamaz.”

Bu düzenleme ile ele alınan konuyu ilgisini değerlendirecek olursak:

Daha önce Bakanlar Kurulu Kararları ile yapılan düzenlemeler artık Cumhurbaşkanlığı Kararları ile yapılabilecektir. Ancak düzenleme Cumhurbaşkanlığı kararı ile yapılmamıştır.

Düzenleme Bakanlık Tebliği ile yapılmıştır. Bakanlığın ise süre / oran / tutar belirleme ya da artırma yetkisi yoktur. Bakanlık ancak Cumhurbaşkanı Kararı ile belirlenmiş olan yetkiler çerçevesinde ve yukarıda değinildiği üzere yine ancak birey lehine düzenleme yapabilecektir. Ancak tebliğde yapılan düzenleme bu duruma uygun değildir.

Bu noktada okuma ve aramalarımızı bir kenara bırakırsak, Cumhurbaşkanı Kararı ile kullanılabilecek veya Cumhurbaşkanı Kararı ile verilecek yetkiye dayalı olarak yapılabilecek düzenleme Bakanlık Tebliği ile yapılamaz. Anayasa ve kanunlarla belli bir konuda karar almaya yetkili kılınan makam veya merciler dışındaki kimselerce bu yetkinin kullanılmasının “yetki gaspı”teşkil ettiği ve bu şekilde alınan karar ve işlemlerin yoklukla malul olduğu, başka bir ifadeyle hukuk aleminde hiç doğmadığı, bu sebeple de yargı yerince iptal edilmemiş olsa bile hüküm ve sonuç doğurmayacağı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin yok hükmünde olduğu kabul edilmektedir. 

İdari işlemlerin iptale konu olabilmesi için tek başına hukuka aykırı olması yeterli değildir. Ayrıca hukuka aykırılığın bir menfaati ihlal etmesi ve iptal davasının da menfaati ihlal edilen tarafından açılması gerekmektedir. İdari Yargılama Usul Kanunun 2. Maddesi gereğince hukuka aykırılık yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile gerçekleşmelidir. İYUK 7. Maddesi gereğince Düzenleyici işlem mahiyetindeki tebliğ iptal edilmemiş olsa bile bu tebliğe dayalı işlemin iptali de mümkündür. Düzenleyici işlem mahiyetindeki Tebliğ yetki yönünden hukuka aykırıdır. Bakanlık Tebliği Danıştay tarafından iptal edilebileceği gibi, bu tebliğe aykırılık nedeniyle alınacak idari yaptırım kararları da tebliğ iptal edilmese bile Sulh Ceza Mahkemelerince iptal edilebilecektir. 

25.09.2018


Kaynak: www.memduhaslan.com